A incidência de alíquota majorada de ICMS sobre a energia elétrica, embora considerada incompatível com a Constituição quando adotada a seletividade, não gera, por si só, direito à compensação tributária, uma vez que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão e restringiu sua aplicação às ações ajuizadas até o marco temporal fixado pela Corte.

Com base nesse entendimento, o Tribunal de Justiça do Amazonas negou mandado de segurança a empresa que buscava reduzir a carga tributária incidente sobre sua conta de energia elétrica. Foi relatora a Desembargadora Vânia Maria Marques Marinho, do TJAM. 

Ao aplicar a modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a seletividade do ICMS, o Tribunal de Justiça do Amazonas negou pedido de empresa que buscava afastar, de forma imediata, a alíquota de 25% incidente sobre a energia elétrica no Estado.

Para o colegiado, embora a cobrança de ICMS em patamar superior ao das operações em geral seja incompatível com a Constituição quando adotado o critério da seletividade, a própria Corte Suprema limitou no tempo os efeitos dessa conclusão, o que impede o reconhecimento de direito líquido e certo no caso concreto.

A controvérsia está relacionada ao julgamento do Tema 745 da repercussão geral, no qual o STF fixou a tese de que, uma vez adotada a seletividade pelo legislador estadual, não é constitucional impor alíquotas mais elevadas de ICMS sobre serviços essenciais, como energia elétrica e telecomunicações. No mesmo julgamento, contudo, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas apenas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, data de início do julgamento do mérito.

No caso analisado pelo TJAM, o mandado de segurança foi proposto após esse marco temporal. Por essa razão, o Tribunal concluiu que a pretensão da empresa está alcançada pela modulação definida pelo STF, que autorizou, durante o período de transição, a manutenção da sistemática anterior de cobrança do imposto pelos Estados. Assim, não se verificaria ilegalidade concreta apta a ser corrigida pela via mandamental.

O acórdão também ressaltou que o mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo e não se presta à tutela de direitos futuros, condicionados ou eventuais. Como a eficácia plena da tese constitucional somente se projetou a partir de 2024, eventual questionamento sobre a alíquota aplicada dependeria da demonstração de cobrança efetivamente incompatível com o novo regime, o que não se verificou no momento do ajuizamento da ação.

Com isso, o TJAM esclareceu que a manutenção da alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica no Amazonas não representa desobediência à decisão do STF, mas cumprimento estrito da modulação de efeitos fixada pela própria Corte Suprema. A decisão reforça que, até o início da eficácia plena do Tema 745, o Judiciário não pode antecipar efeitos que o Supremo deliberadamente postergou no tempo. Com a decisão foi reformada sentença do Juiz Marco A. P. da Costa. 

Remessa Necessária n.º 0761215-13.2021.8.04.0001