A hipótese de recusa na nomeação de candidato por parte da administração pública deve se evidenciar pela demonstração de que essa preterição, ainda que tacitamente, revele que o poder público, durante o prazo de validade do certame, tenha precisado, de fato, da presença do servidor para a consecução das atividades relacionadas ao cargo posto para disputa entre os interessados. Sem esses motivos, não é dado à Justiça atender a pedido de reconhecimento do direito à nomeação, mormente em mandado de segurança no qual não há provas pré constituídas acerca da ilegalidade. 

Com essa disposição, o Desembargador Elci Simões de Oliveira, do TJAM, dispôs que os critérios de conveniência e oportunidade justificam a discricionariedade da Administração Pública para o ato de nomeação, ainda que o concurso esteja no prazo de validade validade. Cabe a Administração o juízo de avaliação, inclusive, de disposições orçamentárias, firmou o Relator. 

No mandado de segurança o autor alegou que foi classificado na 45ª colocação, para cinco vagas disponíveis par o cargo de Agente Técnico. Porém, e que entre a realização das provas e a homologação do resultado final do concurso houve a edição de um decreto municipal  que extinguiu 59 cargos de Assistente Técnico Fazendário vagos, além de que mesmo com  necessidade de servidores e concurso público vigente, o Município realizou  a contratação de servidores terceirizados para prática de atos de competência de servidores de cargo efetivo.

Entretanto, com voto do Relator o acórdão da Câmara Cível definiu que “a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções não demonstra, por si só, a “preterição arbitrária e imotivada” de candidato aprovado fora do número de vagas. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados”. A segurança foi negada. 

Processo: 4008746-63.2021.8.04.0000     

 Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição. Relator(a): Elci Simões de Oliveira. Comarca: Manaus. Órgão julgador: Câmaras Reunidas. Data do julgamento: 10/02/2024Data de publicação: 10/02/2024Ementa: Mandado de segurança. Concurso público. Candidato fora do número de vagas. Mera expectativa de direito. Contratação. Servidor temporário. Ausência de direito líquido e certo. Prazo de validade. Discricionariedade. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ. 2. Nos casos de concursos que ainda estão no prazo de validade, subsiste íntegra a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dos aprovados, numa janela de conveniência e oportunidade, máxime em face de disponibilidades orçamentárias. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 4. Segurança não concedida.