A proibição da reformatio in pejus (agravamento da pena quando somente o réu tiver recorrido) tem aspecto qualitativo, não apenas quantitativo. Portanto, o reconhecimento, pelo tribunal, de circunstâncias desfavoráveis não consideradas na sentença gera prejuízo indevido ao acusado, ainda que a pena seja igual ou inferior à fixada pela instância inferior.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por quatro votos a um, concedeu recurso ordinário em Habeas Corpus para a determinar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais refaça a dosimetria da pena de um condenado por tráfico de drogas sem o recálculo da agravante da reincidência.

Em primeira instância, o réu foi condenado a seis anos de reclusão. Ele apelou, e o TJ-MG reduziu a pena-base ao mínimo legal, de cinco anos de prisão. Contudo, na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante de reincidência. Com isso, fixou a pena em cinco anos e dez meses de reclusão.

A defesa impetrou HC, alegando reformatio in pejus. O pedido foi negado pelo Superior Tribunal de Justiça, e o réu recorreu. O relator do caso, ministro Nunes Marques, disse que a simples readequação de circunstância já reconhecida na sentença em recurso exclusivo da defesa não caracteriza reformatio in pejus. Afinal, não houve agravamento da pena ou da situação jurídica do réu.

Porém, prevaleceu o voto divergente do ministro Gilmar Mendes, seguido pelos ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Gilmar apontou que a piora da situação do condenado não pode ocorrer nem sob o ponto de vista quantitativo nem qualitativo. Segundo ele, trata-se de decorrência do sistema acusatório, que preconiza a separação entre acusação e julgador, e do direito do imputado a recorrer.

Para Gilmar, a aplicação, no julgamento de recurso da defesa, de agravante que não tinha sido considerada na sentença configura reformatio in pejus, mesmo que a pena aplicada seja inferior à fixada em primeiro grau.

O ministro citou precedentes do Supremo para fundamentar o seu voto. Entre eles, o HC 103.310. Na ocasião, a 2ª Turma entendeu que a pena não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência de reformatio in pejus.

“O redimensionamento da pena-base pelo tribunal de apelação em patamar para além daquele fixado no juízo originário, embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença (artigo 59 do Código Penal), gera reformatio in pejus“, disse o acórdão do caso, redigido por Gilmar Mendes.

RHC 189.695

Fonte: Conjur