O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com intenção de lesar a administração pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis, sem comprovação de má-fé.

O entendimento é da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ao reformar sentença para absolver cinco agentes públicos acusados por atos de improbidade administrativa. Eles foram denunciados por suposto envolvimento em uma dispensa ilegal de licitação em Itanhaém.

Para o relator, desembargador Ponte Neto, embora tenha havido problemas no procedimento, o dever de reparar o dano causado a terceiro “funda-se na necessidade de recompor o patrimônio do lesado para que este, tanto quanto possível, retorne ao estado em que se encontrava antes da prática do ato lesivo”.

Assim, afirmou o magistrado, para proceder a reparação do dano é imprescindível: ação ou omissão do agente, dolo ou culpa, dano material ou moral, e relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado. Neto não verificou tais hipóteses nos autos.

“Em se tratando de improbidade administrativa, para que haja lugar ao ressarcimento do dano é imprescindível a existência de prejuízo material ao erário”, disse. “Por outro lado, para caracterização da improbidade do artigo 10 da Lei 8.429/1992 necessária a demonstração de efetivo prejuízo material ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido”, completou.

Na visão do relator, não há nos autos prova de lesão ao erário, mas apenas “meras alegações” do Ministério Público: “Da análise acurada dos autos, a conclusão que se chega é pelo descabimento do pedido inaugural dada fundamental ausência de demonstração de prejuízo ao erário mediante ato doloso, elementar para o reconhecimento da improbidade dolosa do artigo 10 da Lei 8.429/1992.”

Além disso, conforme Ponte, a presença de um elemento subjetivo de dolo específico era fundamental para a configuração dos atos de improbidade; sem isso, não é possível atribuir caráter ímprobo às condutas administrativas dos réus, ainda que fossem ilícitas ou irregulares.

“E para o reconhecimento disso, haveria o autor de demonstrar, de forma estreme de dúvidas, a formação de uma vontade livre e consciente de causar prejuízo ao município pela contratação, normalmente associada a uma motivação de enriquecimento pessoal ou obtenção de vantagem a quem tinha o poder de realizar ou manter a contratação, ou qualquer outra razão que levasse a essa vontade consciente de lesar o patrimônio público. Não há nos autos, entretanto, o desenvolvimento de qualquer tese nesse sentido e voltada à explicação das razões de tal atitude.”

Segundo o relator, não é possível concluir que a dispensa da licitação se deu com a finalidade única de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário. Para ele, o contexto fático não revela conduta dolosa com o fim específico de obter benefício para si ou para terceiros, tampouco há indícios suficientes da existência de conluio entre a empresa contratada e os agentes públicos envolvidos na negociação.

“Para a caracterização de ato de improbidade administrativa exige-se que o agente público tenha obrado com consciência e voluntariedade, atuando ou omitindo-se com dolo da má-fé ou desonestidade, que, no caso, não se configurou a contento. A inabilidade do gestor ou a má-gestão, por si sós, não é suficiente a caracterização do dolo específico ou má-fé dos agentes públicos, e, ainda, conluio com o propósito de causar prejuízo ao erário”, explicou. A decisão foi unânime.

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Processo 1003996-69.2020.8.26.0266

Com informações do Conjur