​A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe as bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por não ter a natureza de faturamento ou receita bruta.

Com esse entendimento, o colegiado reconheceu a uma empresa o direito de não incluir essa diferença de alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

“O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo”, disse a relatora do caso, ministra Regina Helena Costa.

Difal é parte da sistemática de cálculo do ICMS e evita guerra fiscal

A ministra explicou que o Difal (previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal) corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a do remetente, nos casos em que uma pessoa jurídica realiza operação interestadual e o estado de destino exige uma alíquota interna superior à do estado de origem.

Essas variações – ressaltou – são uma característica marcante do tributo estadual, pois cada ente é competente para definir suas alíquotas, gerando, assim, uma diversidade significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. De acordo com a ministra, o Difal é um mecanismo importante para evitar guerra fiscal entre os estados.

“Tal modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir a totalidade do tributo, repassando ao estado do destino o quantum referente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual”, destacou.

Segundo a relatora, o Difal não é uma nova modalidade de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.

Conceito de faturamento adotado na legislação não abrange o ICMS

Regina Helena Costa lembrou que o PIS e a Cofins surgiram para financiar a seguridade social, tendo como base de cálculo o faturamento. Após a edição da Emenda Constitucional 20/1998 , foram promulgadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que corresponde ao “total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

A ministra explicou ainda que as duas leis definem a expressão “total das receitas” como sendo “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Dessa forma, para a magistrada, o conceito de faturamento adotado na legislação sobre as contribuições “não abrange a inclusão do ICMS”.

A relatora ressaltou que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins. “Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação”, avaliou.

Em seu voto, a ministra relembrou que tanto o Supremo Tribunal Federal – no julgamento do Tema 69 – quanto o STJ – no Tema 1.125 – já se posicionaram no sentido de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, pois o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado aos cofres estaduais.