A 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão da 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital que declarou a nulidade de auto de infração e reconheceu a inexigibilidade do crédito tributário de distribuidora de combustíveis de aviação. A empresa deixou de pagar ICMS devido por substituição tributária no valor de R$ 8,4 milhões, entre 2017 e 2019, em operações de venda de querosene para abastecimento de aeronaves de bandeira nacional com destino ao exterior.

Após a autuação, a autora ajuizou ação alegando tratamento desigual pela legislação paulista. Sustentou que, enquanto o abastecimento de aeronaves estrangeiras é equiparado à exportação e imune à cobrança do imposto, o fornecimento para aeronaves nacionais, ainda que em voos internacionais, é considerado operação interna, com obrigação de recolhimento de ICMS.

Em seu voto, o relator do recurso, Márcio Kammer de Lima, observou que a Constituição Federal veda a instituição de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e que a distinção adotada viola o princípio da isonomia e desestimula a concorrência. Ressaltou, ainda, que o querosene fornecido a aeronaves nacionais ou estrangeiras possui, sob os aspectos relevantes para a tributação, características idênticas. “Para exemplificar, o querosene de aviação fornecido a aeronave da LATAM em rota São Paulo Miami é, sob todos os ângulos que interessam à tributação, idêntico ao fornecido a aeronave da American Airlines no mesmo trajeto: a mercadoria é a mesma, o estabelecimento distribuidor é o mesmo, o consumo dar-se-á igualmente além do território nacional. A única variável é a nacionalidade da empresa transportadora que, a toda evidência, não altera a natureza econômica da operação nem o destino material do produto”, escreveu, destacando que, ao qualificar a saída do querosene de aviação (QAV) como isenção ou como equiparação à exportação a depender da origem da empresa aérea compradora, “o Estado de São Paulo não apenas ignora a identidade material das operações, como eleva um critério constitucionalmente inadequado à compreensão da regra-matriz do imposto suportado pelo fornecedor”.

Por fim, o magistrado observou que o Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre controvérsia de idêntica matriz constitucional e que, na ocasião, declarou a inconstitucionalidade da exação, “assentando que a coexistência de regimes díspares carga plena para a empresa nacional e desoneração para a estrangeira , ainda que lastreada em convênios de reciprocidade internacional, não afastava a vedação constitucional de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, configurando, nas palavras da eminente Ministra Ellen Gracie, verdadeiro ‘protecionismo às avessas’, a alçar a empresa estrangeira a patamar competitivo mais favorável do que o reservado à nacional no próprio mercado em que ambas operam”.

Completaram a turma de julgamento, de votação unânime, os desembargadores Jarbas Gomes e Oscild de Lima Júnior.

Apelação nº 1095686-66.2025.8.26.0053

Com informações do TJ-SP