O suposto ajuste com a finalidade de fraudar o caráter competitivo de uma licitação em específico não permite nem sequer a acusação pelo delito de cartel, muito menos a condenação. Além disso, réus não podem ser condenados por imputações que, por não constarem na denúncia, são totalmente estranhas ao processo.
O entendimento é do ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nesta quinta-feira (16/5) absolver executivos da Alstom e da Caf acusados de formação de cartel em licitação de aquisição e manutenção de trens da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM).
Foram absolvidos Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Luiz Fernando Ferrari e Wagner Tadeu Ribeiro, da Alstom, e Agenor Marinho Contente Filho e Guzman Martín Diaz, da Caf.
Deles, apenas um dos acusados foi condenado em primeira instância pelo delito de fraude em licitação, com absolvição quanto aos demais crimes imputados. Após recurso do Ministério Público, no entanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou todos os executivos por cartel.
Ao absolver os réus, o ministro do STJ apontou uma série de irregularidades na condenação definida pelo TJ-SP. Segundo ele, a corte superior já definiu que há distinção entre os crimes de fraude em licitação e formação de cartel.
No caso do delito de cartel, afirmou, é preciso demonstrar que os acordos, ajustes ou alianças entre ofertantes tinham por objetivo o domínio de um mercado específico, enquanto o suposto ajuste pontual para fraudar um certame em específico configuraria outro crime, o de fraude em licitação.
“Para este STJ, o ajuste voltado à dominação de um certame específico não permite nem sequer a acusação pelo delito de cartel (muito menos a condenação). A conformidade entre a sentença e a jurisprudência deste Tribunal Superior já seria suficiente para reformar a condenação imposta na segunda instância”, disse o ministro.
Dantas também afirmou que o TJ-SP se valeu de fatos narrados em um relatório do Cade apontando supostos ajustes envolvendo as empresas. Os documentos, no entanto, não fizeram parte da denúncia, de modo que os réus nunca se defenderam sobre os pontos levantados em segunda instância.
Com isso em conta, entendeu o ministro, os réus ao fim e ao cabo foram condenados por imputações das quais eles nunca foram denunciados.
“Se o relatório do Cade trouxe ao MP/SP novas informações sobre a atuação das empresas, cabia ao Parquet aditar a denúncia nos termos do art. 384 do CPP, para permitir o estabelecimento do contraditório, mas isso não foi feito. No estado atual do processo, os réus se encontram condenados por uma série de condutas pelas quais não foram nem denunciados nestes autos, por escolha ou inércia do próprio órgão acusador”, prosseguiu.
Segundo ele, o TJ-SP não determinou o aditamento da denúncia e, mesmo assim, se valeu diretamente “de fatos que não foram nela narrados” para condenar os acusados por uma “imputação totalmente estranha ao processo”.
Por fim, o ministro disse que o TJ-SP inverteu explicitamente o ônus da prova ao afirmar que os réus deveriam ter comprovado a necessidade de celebração de um aditivo contratual.
“Como se sabe, é ônus da acusação comprovar todos os elementos constitutivos da imputação fática vertida na denúncia. Se a exordial alega que os réus causaram prejuízo ao erário na execução contratual, ao celebrarem um aditivo para o fornecimento de itens que já deveriam ter integrado o contrato primevo era encargo do Ministério Público comprovar a fraude alegada”, disse.
Atuaram no caso os advogados Aloisio Lacerda e Pierpaolo Bottini, pela Caf; e Elizabeth Queijo, Claudia Vara e Guilherme San Juan Araújo, representando os executivos da Alstom.
Com informações Conjur