Essa conclusão é da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese vinculante sobre o tema em julgamento encerrado na quarta-feira (13/8).

O assunto tem jurisprudência pacificada na corte, a qual foi reafirmada por maioria de votos. Prevaleceu a posição do relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Trata-se de definição relevante porque a posição do STJ é frequentemente desrespeitada pelas instâncias ordinárias — dosimetria da pena está entre os temas que mais rendem concessão de ordem em Habeas Corpus na corte, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico.

Quantidade ínfima e pena-base

A reafirmação da jurisprudência se deu sob uma perspectiva prática da política criminal brasileira e do estado de coisas inconstitucional vigente no sistema prisional do país. E envolveu a interpretação do artigo 42 da Lei de Drogas, segundo o qual o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto, entre outros fatores.

Segundo Reynaldo Soares da Fonseca, o fato de o legislador usar a conjunção “e” entre os termos “natureza” e “quantidade” indica que essa análise deve ser conjunta para permitir o aumento da pena.

Dessa forma, a apreensão de quantidade ínfima de droga, mesmo que de natureza grave, não basta para justificar a exasperação da pena-base do réu.

“O diminuto volume de droga não extrapola a normalidade do tipo penal, de modo que sua avaliação isolada como circunstância desfavorável acarretaria em indevido agravamento da pena por elemento já inerente ao tipo penal”, apontou o relator.

Ele propôs a seguinte tese:

Na análise das vetoriais de natureza e quantidade da substância entorpecente prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.

Divergência

Votaram com o relator os ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti, além dos desembargadores convocados Otávio de Almeida Toledo e Carlos Cini Marchionatti.

Abriu a divergência e ficou vencido isoladamente o ministro Messod Azulay, que foi contra a afetação desse tema ao rito dos recursos repetitivos e, nesta quarta, votou contra a fixação de uma tese.

A razão para as duas posições é a mesma: o fato de o termo “quantidade ínfima” ser aberto, insuficiente para unificar a interpretação e passível de gerar divergência entre os tribunais brasileiros, e até entre as turmas do STJ.

“Abstratamente e no limite, a tese está correta. Mas, do ponto de vista da sistemática de aplicação, entendo insuperável o problema da definição da ínfima quantidade. E tenho dúvidas se seria papel do STJ estabelecer, para além da lei, esse quantitativo”, disse o magistrado.

REsp 2.003.735
REsp 2.004.455

Com informações do Conjur