Por: Bosco Omena, Advogado especialista em Direito Sanitário. Coautor da obra jurídica Temas de Direito Público. Editora Dialética. São Paulo – 2023.
Apresentamos uma abordagem que tem como objetivo tecer considerações sobre o Direito Administrativo Sancionador – DAS e sua intersecção com o Direito Penal, a despeito da atuação da VISAMANAUS na aplicação de multas, especialmente no que tange ao respeito aos princípios da legalidade e da dosimetria das multas. Antes porém, iniciaremos algumas preliminares para o bom entendimento do assunto.
O Direito Administrativo Sancionador consolida-se como um sub-ramo do Direito Administrativo, onde a Administração Pública tem o poder de aplicar sanções de ilícitos administrativos, integrando o jus puniendi estatal a semelhança do Direito Penal e como tal, contém similaridades importantes a serem observadas.
Ambos, Direito Administrativo Sancionador – DAS e Direito Penal, se inserem no gênero “direito punitivo público”, com arranjos técnicos bastante semelhantes. Neste plano, as sanções administrativas e penais compartilham natureza punitiva com aplicação dos princípios constitucionais em razão do seu caráter igualmente sancionador, embora, em algum momento, estabeleçam especificidades distintas, não havendo por óbvio, identidade plena, absoluta.
Um dos pilares do Direito Penal e do DAS é o Princípio da Legalidade Estrita, impondo ao Gestor Público atuação pautada na expressa previsão legal, sendo fundamental para conter o arbítrio estatal evitando o afloramento subjetivo da condição humana na aplicação das penalidades, garantindo direitos, evitando excessos e desvios de finalidades na correta aplicação da lei.
Neste aspecto, a atuação da VISAMANAUS aponta para uma série de inobservâncias às normas e princípios pertinentes ao Direito Administrativo Sancionador – DAS, que contaminam o ato sancionatório passível de nulidade pelo Poder Judiciário.
Na gestão e condução do Processo Eletrônico, no caso do Sistema SLIM, que analisa concessão da Licença Sanitária, a queixa mais recorrente é o indeferimento unilateral do pedido de licenciamento sem a prévia comunicação ao administrado para que faça seu juízo de valor sobre os motivos do indeferimento. Aqui a ocorrência da decisão surpresa e agressão ao postulado do contraditório. Indeferir de plano sem oitiva da parte interessada é prática condenada pelo CPC, aplicado subsidiariamente ao Código Sanitário, assim como pela Constituição Federal. A consequência leva o administrado a realizar novo protocolo com novo pagamento mantendo a empresa em situação irregular, fragilizando a segurança sanitária da população de Manaus, que já é baixíssima.
No caso dos processos SIGED, que apura as demais irregularidades sanitárias, as anomalias ganham proporção mais robustas com falhas primárias, elementares pelos mais comezinhos valores do direito administrativo.
Nas expedições dos Autos de Multas, a quebra da liturgia dos princípios são vistos a olhos nus pela grande ofensa às normas sancionatórias. Aqui, não a que se falar em tipificação incorreta, justamente porque não há no Auto de Multa qualquer menção a descrição dos fatos ou a indicação do dispositivo legal violado, essencial para que o autuado compreenda a infração e exerça sua defesa e, o mais importante, realize a correção, que sem essa identificação, não tem como fazer.
Neste ponto, o autuado não sabe qual a irregularidade cometida e nem como por fim a infração sanitária, situação que não interessa ao administrado e nem a população, maior interessada na correção sanitária. Acreditamos que também não haja interesse do Município em punir o que seria comparado a indústria da multa.
Ora, veja que a tipificação inexistente, incorreta ou imprecisa no auto de multa, gera nulidade insanável.
Neste sentido foi a decisão do STJ, no RMS n. 61.164/AC, por violar o princípio da legalidade, ampla defesa e contraditório, ou seja, a correta indicação do dispositivo legal e descrição dos fatos é essencial para que o autuado compreenda a infração e exerça sua defesa, vícios formais geram a nulidade da autuação e da multa.
No quesito relativo a quantificação do valor da multa, o que chamamos de dosimetria da sanção, o critério é puramente subjetivo, inexistindo a aplicação objetiva para sancionar o administrado sem qualquer observação dos critérios estabelecidos em lei pelo Código Sanitário de Manaus.
A consequência destas inconsistências, ausência de dosimetria objetiva e a desvinculação de institutos do Direito Penal, aplicáveis ao DAS, criam um cenário de incoerências legais, desacordo com jurisprudência e violação aos regulamentos expondo o administrado a punições arbitrárias sujeitando-os ao subjetivismo do agente público, ainda que sem má-fé, não pode ser admitido.
Assim, queremos dizer e enfatizar que a norma sancionadora não pode estar sujeita à vontade do agente público, pois esta situação viola o valor imensurável da legalidade estrita, da dosimetria clara na aplicação de multas que representam graves violações aos preceitos do devido processo legal sanitário e de um Estado Legal, justo, correto, humanizado, proporcional.
A VISAMANAUS, como instituição pública importante, sendo órgão sancionador e regulador de condutas, deve pautar seus atos normativos pela observância de princípios da legalidade estrita, tipificação clara e objetiva do fato ensejador da norma violada onde o Auto de Multa deve transcrever a penalidade incorrida com a devida tipificação, permitindo que o sancionado exerça seu direito de defesa com base em fundamentos rígidos, quantificação da penalidade seguindo critérios objetivos, proporcionais, evitando a discricionariedade desmedida do agente evitando o perigoso terreno da subjetividade.
Diante do exposto, é imperativo que a VISAMANAUS reveja seus procedimentos internos na aplicação de multas de forma a se adequar aos preceitos do Direito Administrativo Sancionador, balizando-se pelos instrumentos da legalidade estrita, justa aplicação das penas, não abrindo espaço para critérios pessoais sem previsão legal, em detrimento dos interesses da sociedade e da segurança sanitária da cidade de Manaus e eventual anulação dos atos pelo Poder Judiciário.
Aqui vale a máxima, nunca é tarde para recomeçar, ou melhor… para corrigir !!!
A presente coluna reúne reflexões e interpretações jurídicas próprias de seu autor.