Ainda que as provas encontradas posteriormente à entrada na casa do pretenso suspeito configurem crime permanente, não podem ser usadas para justificar, ao depois, a violação do domicílio, porquanto as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir legalidade à invasão, de forma retroativa.

Com essa disposição, o Minsitro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, aceitou um Habeas Corpus proposto pela Defensoria Pública, e concedeu, de ofício, ordem para o trancamento de uma ação penal, com condenação por tráfico de drogas confirmada pelo Tribunal de Justiça do Amazonas. 

Na  espécie, cuidou-se de um habeas corpus impetrado pelo Defensor Público Fernando Figueiredo Serejo Mestrinho, da DPE/AMAZONAS. No HC o Defensor acusou uma entrada forçada em domicílio, sem qualquer justificativa prévia, acusando a arbitrariedade da Polícia do Amazonas e pedindo a nulidade da condenação. 

Na origem, o acórdão que confirmou a condenação do Paciente destacou que “se a casa dos Apelantes serve para o exercício da traficância, a todo momento estará ocorrendo o crime, considerando que, a toda evidência, estar-se-ia praticando os verbos ‘ter em depósito e guardar’. Com efeito, se há suspeitas de que existe droga em determinada casa, é plenamente possível que os policiais invadam a residência mesmo sem ordem judicial”, dispôs.

Nos autos se informou que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, porque tinha em depósito 17g de maconha e 5,9g de cocaína.

No Habeas Corpus, o Defensor sustentou a defesa da nulidade da ação penal, uma vez que a busca domiciliar foi realizada sem fundadas razões da prática delitiva, pedindo o reconhecimento de que a denúncia anônima que deu origem a diligencia da Polícia não seria suficiente para o flagrante da autoridade policial. 

Segundo narrou o caderno inquisitorial, a polícia recebeu denúncia que no local dos fatos havia comércio de drogas e a presença de uma menor de idade.  Então os policiais foram ao local e, ao chegarem, observaram a porta da casa  entreaberta e adentraram, quando então flagraram o réu deitado na cama com a companheira   Em outra cama, estava o outro denunciado. Após revista foram encontradas as trouxinhas de drogas no local, sobrevindo a ação penal e a condenação.

Ao conceder a ordem de ofício, o Minsitro dispôs que “no caso, observa-se que não houve qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, havendo, apenas, a descrição da referida denúncia anônima para a diligência policial, bem como a residência estava com a porta aberta, o que não justifica a abordagem”. A ação penal foi anulada.