O caso julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais envolvia um homem de 35 anos que manteve relação sexual com uma menina de 12 anos, com quem passou a conviver maritalmente e teve uma filha. Em primeiro grau, houve condenação por estupro de vulnerável.
No julgamento da apelação (11/02), sob relatoria do desembargador Magid Nauef Láuar, a Corte reconheceu algo importante: A conduta se enquadra formalmente no crime do art. 217-A, do Código, mas entendeu ausente a tipicidade material, ou seja, a ausência de crime.
Para o TJMG o fato é típicamente criminoso na forma, mas — segundo a maioria — não teria causado lesão relevante ao bem jurídico protegido.
A técnica usada: distinguishing
Para chegar à absolvição, o colegiado aplicou a técnica do distinguishing para afastar a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que considera: irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos, irrelevante eventual relacionamento amoroso
irrelevante a anuência familiar.
A tese construída foi esta: A presunção absoluta de violência pode ser afastada, excepcionalmente, quando a relação for consensual, estável, com apoio familiar e resultar na formação de núcleo familiar, ausente coação ou exploração.
O relator destacou, ainda, que após atingir a maioridade, a vítima manifestou vontade inequívoca de manter o vínculo com o réu — o que, para a maioria, demonstraria inexistência de lesão relevante à dignidade sexual.
O ponto de ruptura
Aqui está o problema estrutural da decisão, segundo juristas. O tipo penal do estupro de vulnerável foi construído exatamente para: impedir que avaliações morais ou sociológicas substituam a proteção jurídica objetiva, afastar a ideia de que relações afetivas com crianças possam legitimar o ato, eliminar o espaço argumentativo da chamada “iniciação consentida”.
A política criminal brasileira — consolidada após a reforma de 2009 — partiu da premissa de que menores de 14 anos não possuem capacidade juridicamente relevante para consentir. Portanto, o consentimento não é juridicamente inexistente por acaso.
Ele é normativamente irrelevante.
A divergência
No voto vencido, a desembargadora Kárin Emmerich foi direta: A absolvição, ao valorizar o grau de discernimento da vítima e a estabilidade da relação, acaba por: deslocar o julgamento do agente para a vítima, reintroduzir critérios subjetivos incompatíveis com o modelo de proteção integral e tolerar, ainda que excepcionalmente, a iniciação sexual precoce por adultos.
Em termos práticos, de acordo com o voto divergente, significa permitir que a consolidação posterior de um vínculo — inclusive com descendência — funcione como fator de neutralização da ilicitude penal. A decisão não transitou em julgado.