O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em unidades federativas diferentes não constitui fato gerador do ICMS. Com esse entendimento, a 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal absolveu a gestora de uma rede de drogaria pela suposta sonegação de ICMS na locomoção de bens da matriz da empresa para as filiais.
De acordo com a denúncia, a ré teria reduzido e suprimido, por meio de artifícios fraudulentos, o tributo cobrado sobre medicamentos e outros produtos farmacêuticos deslocados da matriz, estabelecida em Goiás, para as filiais localizadas no Distrito Federal.
A mesma turma do TJ-DF havia proferido acórdão no qual afastou a pena de multa à acusada, mas manteve sua condenação pela prática de fraude à fiscalização tributária.
A defesa da gestora opôs embargos de declaração à decisão. Os advogados Lecir Manoel da Luz e Wilson Sahade, sócios do escritório Lecir Luz e Wilson Sahade Advogados, argumentaram que não haveria qualquer ilicitude penal, já que o fato praticado não seria gerador da obrigação tributária. Eles citaram jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O desembargador José Jacinto Costa Carvalho considerou que o acórdão de fato se omitiu quanto ao tema mencionado, e assim deu provimento aos embargos de declaração.
O relator lembrou que o Superior Tribunal de Justiça já fixou em 1996 o entendimento da não incidência do ICMS em casos do tipo, com a Súmula 166. O posicionamento mais tarde foi reiterado pela corte e, em 2020, confirmado pelo STF.
“De acordo com a moderna jurisprudência pátria, para se ter configurada hipótese de incidência do ICMS, devem existir atos de mercancia, caracterizados pela circulação jurídica, isto é, pela efetiva transferência de titularidade, não bastando o simples deslocamento físico ou econômico das mercadorias”, explicou o magistrado.
Segundo Carvalho, no caso concreto, “a circulação de mercadorias não foi jurídica, mas sim meramente física, uma vez que não houve modificação da propriedade sobre os bens que sofreram deslocamento”. Assim, não teria ocorrido o fato gerador do ICMS.
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Fonte: Conjur