Um pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes interrompeu, nesta quarta-feira (4/10), o julgamento no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal discute se confirma a liminar que afastou a possibilidade de enquadramento da liberdade de convencimento dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público como crime de prevaricação.

Com isso, a análise do caso será reiniciada em sessão presencial, ainda sem data marcada. Até o pedido de destaque, o julgamento era virtual, com término previsto para a próxima segunda-feira (23/10).

Contexto
Conforme o artigo 319 do Código Penal, a prevaricação consiste em “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Segundo a entidade, o tipo penal poderia ser usado para criminalizar manifestações e decisões dos magistrados e membros do MP fundamentadas em interpretações do ordenamento jurídico. A Conamp tentava impedir qualquer interpretação do dispositivo do CP que permitisse a incidência do crime sobre esses agentes por defenderem seus pontos de vista.

O então procurador-geral da República, Augusto Aras, já havia se manifestado favoravelmente à ação da Conamp. Em fevereiro do último ano, o ministro Dias Toffoli, relator da ADPF, concedeu liminar no mesmo sentido.

Antes do destaque, apenas três ministros haviam depositado seus votos. Toffoli manteve os fundamentos da sua liminar. Já Luiz Edson Fachin e Gilmar Mendes votaram contra o referendo da decisão, por entender que o artigo 319 do CP é compatível com a Constituição e que a manutenção da liminar pode violar o direito à igualdade e o dever do Estado de tratar a todos com igual respeito.

Relator
Toffoli lembrou que, conforme o artigo 41 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), os magistrados têm o direito de não serem punidos ou prejudicados por opiniões manifestadas em decisões, exceto em casos de impropriedade ou excesso de linguagem. A mesma compreensão se estende aos membros do MP, conforme previsto pelo inciso V do artigo 41 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

Segundo o magistrado, a ideia não é favorecer esses agentes, mas apenas “preservar a independência do exercício de suas funções, além de evitar manipulações políticas de investigações e a subversão da hierarquia”.

Ainda de acordo com o ministro, isso não significa que magistrados e membros do MP não podem ser responsabilizados penalmente ao agirem “com dolo ou fraude sobre os limites éticos e jurídicos de suas funções, ocasionando injustos gravames a terceiros e obtendo vantagem indevida para si ou para outrem”.

Toffoli ressaltou que, enquanto a interpretação não fosse barrada, os magistrados e membros do MP poderiam ser responsabilizados por prevaricação “em decorrência do mero exercício regular de suas atividades-fins”, o que colocaria em risco a independência funcional das instituições e o funcionamento regular do Estado democrático de Direito.

A Conamp também tentava impedir a possibilidade de deferimento de medidas na fase de investigação sem pedido ou manifestação prévia do MP. No entanto, o relator apontou que a questão já vem sendo discutida em outra ADPF (847, ajuizada pela PGR) e exige maior reflexão.

Divergência
Preliminarmente, Fachin considerou que a Conamp não tem legitimidade para ajuizar ação em defesa das prerrogativas dos magistrados, por falta de vinculação institucional e, consequentemente, de pertinêcia temática.

No mérito, o magistrado não constatou prova da urgência ou do perigo de lesão. Ele ressaltou que o artigo 319 possui a mesma redação desde a promulgação do CP, em 1940.

Segundo o ministro, também não foram apresentadas provas da iminência de ameaças de violações às prerrogativas dos membros do MP a partir da criminalização da sua atuação institucional, nem mesmo de que o crime de prevaricação tenha sido usado para criminalizar tais agentes “no exercício da interpretação dos fatos e de direitos que, em tese, possam dissentir de opiniões majoritárias ou desagradá-las”.

Para ele, nem se cogita que as atuações dos membros do MP e dos juízes configurem crimes, mesmo que representem entendimentos minoritários, divergentes ou mesmo errados. Tais decisões podem ser corrigidas por meio de recursos, e não via sanção penal.

“A verificação de condutas que poderão ser tipificadas como crime de prevaricação demandam a análise das circunstâncias fáticas do caso, sempre submetidas aos preceitos do devido processo, da ampla defesa e do contraditório”, assinalou.

Para o constitucionalista e colunista da ConJur Lenio Streck, a ação não tem sustentação, uma vez que o texto da lei não se refere aos casos apontados pela Conamp. “Mais alguém consegue ler o trecho em que se pune atuação ou omissão ‘contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal’ como uma restrição a sustentar entendimentos jurídicos minoritários? Eu não consegui. Se há um entendimento jurídico, ainda que minoritário, então não se trata de interesse ou sentimento pessoal.”

Gilmar havia pedido vista no último mês de junho. Ao devolver os autos, ele acompanhou o voto de Fachin.

ADPF 881

Com informações do Conjur