O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar, nesta quinta-feira (20), o julgamento do recurso que discute se o porte de maconha para consumo próprio pode ou não ser considerado crime. A análise retornará com o voto-vista do ministro Dias Toffoli, que, em março deste ano, pediu mais tempo para examinar o assunto, tratado no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506).

Controvérsia
A discussão é sobre a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que prevê sanções alternativas – como medidas educativas, advertência e prestação de serviços – para quem compra, porta, transporta ou guarda drogas para consumo pessoal. A norma também sujeita às mesmas penas quem semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de produtos ou substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica.

Até o momento, há cinco votos para declarar inconstitucional o enquadramento como crime do porte de maconha para uso pessoal, e outros três que consideram que as sanções da Lei de Drogas são constitucionais.

Além do ministro Dias Toffoli, faltam votar o ministro Luiz Fux e a ministra Cármen Lúcia. O ministro Flávio Dino não vota, pois sua antecessora, a ministra Rosa Weber, votou antes de se aposentar.

Consumo próprio x tráfico
O colegiado também irá discutir parâmetros, conforme sugerido pelo ministro Luís Roberto Barroso, para diferenciar o tráfico do porte e da produção para consumo próprio. Isto ocorre porque, embora a Lei de Drogas tenha deixado de punir os dois últimos com prisão, não foram estabelecidos critérios objetivos para definir as duas situações.

Atualmente, essa definição fica a cargo da polícia, do Ministério Público e do Judiciário, mas a norma é interpretada de formas diversas dependendo do local em que ocorrer o flagrante. Ou seja, pessoas presas com a mesma quantidade de droga e em circunstâncias semelhantes podem vir a ser consideradas usuárias ou traficantes. O objetivo é que, desde a abordagem policial, situações análogas tenham o mesmo tratamento em todo o país.

Votos
O julgamento começou em agosto de 2015, com o voto do ministro Gilmar Mendes (relator) no sentido de descriminalizar o porte de qualquer tipo de droga para consumo próprio. Posteriormente, ele reajustou o voto para restringir a medida ao porte de maconha e pela fixação de parâmetros para diferenciar tráfico de consumo próprio.

Na sessão seguinte, o ministro Edson Fachin afirmou que a regra é inconstitucional exclusivamente em relação à maconha. Contudo, ele entende que os parâmetros para diferenciar traficantes de usuários devem ser fixados pelo Congresso Nacional.

Na mesma sessão, o ministro Luís Roberto Barroso (presidente) se manifestou pela descriminalização do porte de maconha para uso pessoal e propôs como parâmetro a posse de 25 gramas da substância ou a plantação de até seis plantas fêmeas da espécie. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Teori Zavascki (falecido).

Em agosto de 2023, o caso voltou ao Plenário com o posicionamento do ministro Alexandre de Moraes, sucessor do ministro Teori. Ele propôs que as pessoas flagradas com até 60g de maconha ou que tenham seis plantas fêmeas sejam presumidas como usuárias. Ele chegou a esses números a partir de estudo sobre o volume médio de apreensão de drogas no Estado de São Paulo, entre 2006 e 2017.

Por sua vez, a ministra Rosa Weber (aposentada) destacou que a criminalização do porte de maconha para consumo pessoal é desproporcional, pois afeta severamente a autonomia privada e acaba com os efeitos pretendidos pela lei quanto ao tratamento e a reinserção social de usuários e dependentes.

Divergência
Primeiro a votar pela constitucionalidade da regra, o ministro Cristiano Zanin argumenta que a alteração do artigo 28 da Lei de Drogas, em 2006, pelo Legislativo, foi para despenalizar, e não para descriminalizar o porte de drogas. Ele propõe, como critério adicional para diferenciar usuários de traficantes, a posse de 25g da substância ou de 6 plantas fêmeas.

O ministro André Mendonça considera que é atribuição do Congresso Nacional diferenciar usuários de traficantes e propõe prazo de 180 dias para a edição de uma lei nesse sentido. Além disso, propõe como critério transitório para diferenciar usuários a posse de até 10 gramas de maconha. O ministro Nunes Marques acompanhou o voto do ministro Cristiano Zanin.

Como a matéria tem repercussão geral, todas as instâncias da Justiça deverão seguir a solução adotada pelo STF quando forem julgar casos semelhantes.