Quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes. Essa foi a tese adotada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça para absolver um adolescente da imputação de ato infracional análogo a homicídio.
No caso, o réu foi acusado de tentativa de homicídio, após uma discussão decorrente do consumo de bebida alcoólica. No processo foram ouvidos como testemunhas o bombeiro e a policial militar que atenderam a ocorrência, já após o término da briga. A vítima não chegou a ser ouvida, porque o Ministério Público não conseguiu localizá-la. Pela mesma razão, o MP desistiu de ouvir duas testemunhas que presenciaram os fatos. A vítima também não foi submetida ao exame de corpo de delito.
Encerrada a instrução, o juízo de primeira instância decidiu pela procedência da representação, com a imposição de medida socioeducativa de internação. A sentença foi mantida em segunda instância.
No STJ, o relator, ministro Ribeiro Dantas, discutiu se é lícito que a condenação se baseie apenas nos depoimentos indiretos de pessoas que não assistiram aos fatos. Para o magistrado, quando a testemunha relata os fatos em juízo diretamente — ou seja, a partir do que efetivamente percebeu acontecer —, as partes e o juiz têm a oportunidade de questionar “os fundamentos de sua afirmação e suas qualificações para fazê-la”.
Esse procedimento fica completamente inviabilizado com o testemunho indireto, subtraindo das partes a prerrogativa, garantida no artigo 212 do CPP, de inquirir a testemunha e buscar expor ao magistrado eventuais inconsistências de seu relato.
O ministro acrescentou que, além de lesar esse direito legalmente assegurado, a admissão do testemunho indireto também obstaculiza, em alguma medida, a pretensão de se chegar à verdade dos fatos, pois esse tipo de depoimento não tem a segurança necessária para aproximar o processo de qualquer verdade que seja.
Com base nesses fundamentos e em precedentes do STJ, o ministro concluiu que o testemunho indireto não é válido para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento do crime. “Por isso, se a sentença condenatória se fundamentar apenas no depoimento indireto para formar seu convencimento sobre algum componente do delito, haverá nulidade, impondo-se a absolvição do réu”, acrescentou.
No caso dos autos, de acordo com Dantas, nenhuma testemunha ocular do delito foi ouvida formalmente no inquérito ou em juízo. A condenação se baseou somente no que o bombeiro e a policial militar ouviram dizer de pessoas não identificadas, cujas qualificações sequer foram registradas pela autoridade policial, referidas apenas genericamente como “populares” pelos agentes públicos.
Perda da chance probatória
Somado ao uso exclusivo de depoimentos indiretos pelas instâncias inferiores, o relator destacou que deve ser aplicado ao caso a teoria da “perda de uma chance”. De acordo com a teoria de Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Rudolfo, quando o Ministério Público se satisfaz em produzir o mínimo de prova possível — por exemplo, arrolando apenas testemunhas indiretas —, é na prática tirada da defesa a possibilidade de questionar a denúncia. Por isso, a acusação não pode deixar de realmente investigar o caso, transferindo à defesa o ônus de fazê-lo.
“Como compete à acusação desfazer a presunção de não-culpabilidade que protege o acusado, é seu ônus lançar mão de todas as provas relevantes e possíveis para tanto. É inadmissível que, existindo uma prova capaz de inocentar o réu — e sendo a possibilidade de sua produção de conhecimento do Estado –— o Ministério Público a dispense por uma estratégia processual, contentando-se com os elementos mínimos que já apresentou, quando a prova adicional poderia concorrer para o esclarecimento dos fatos”, completou.
Havia, no caso concreto, pelo menos três linhas probatórias de extrema importância para a solução da causa que não foram perseguidas pela acusação, segundo o ministro: (I) a ouvida dos “populares” não identificados pela polícia, em uma gritante e inexplicável omissão; (II) a ouvida das testemunhas oculares e da vítima, não localizadas (e aparentemente não procuradas) pelo Ministério Público ou pela polícia; e (III) a produção do exame de corpo de delito, dispensada também de maneira injustificada pela autoridade policial.
“No fim das contas, o MP pediu ao Judiciário que confiasse no que a policial militar e o bombeiro disseram ter ouvido de um número incerto de pessoas desconhecidas, deixando de declinar qualquer informação a seu respeito, para desconsiderar a versão do adolescente e sancioná-lo com a medida mais grave prevista no ECA”, disse Dantas.
Dessa forma, para o magistrado, o caso dos autos demonstra, claramente, a perda da chance probatória. Isso, somado à imprestabilidade dos depoimentos indiretos, fez o relator entender pela absolvição do recorrente, já que não foi produzida nenhuma prova judicializada capaz de efetivamente refletir como aconteceram os fatos narrados na denúncia.
Fonte: Conjur