O caso estava empatado por 4 a 4 quando foi interrompido. O relator da matéria, ministro Celso de Mello (aposentado), entendeu que o ISS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins. Ele foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber (aposentada) e Ricardo Lewandowski (aposentado). O ministro André Mendonça seguiu essa corrente ao votar nesta quarta.

O ministro Dias Toffoli divergiu do relator. Antes do destaque, ele havia sido acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Toffoli releu seu voto na sessão desta quarta-feira, mantendo a divergência, e foi seguido por Gilmar. Os demais ministros ainda não votaram.

O caso tem grande repercussão econômica. Uma decisão a favor dos contribuintes, ou seja, pela não inclusão do ISS, pode ter um impacto de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) deste ano.

Celso de Mello entendeu que a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não tem natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se como simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

“Impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal — firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS — revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”

O ministro propôs a seguinte tese de repercussão geral:

O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Mendonça acompanhou Celso de Mello ao votar nesta quarta. Segundo ele, por ser simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio do contribuinte, o ISS não tem natureza de receita ou faturamento e, portanto, não deve integrar a base do PIS/Cofins.

“O valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar definitivamente ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins”, argumentou ele.

Mendonça acompanhou o relator na tese, mas propôs que o texto seja mais curto caso a corte reabra a discussão sobre quais serão os termos da tese final. O ministro propôs que a redação seja a seguinte:

O ISS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.