Por identificar ofensa ao direito à não auto incriminação na ação policial, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, desclassificou a conduta de tráfico para posse de droga para consumo pessoal de um homem condenado após flagrante com 24,6 gramas de cocaína.

Consta no processo que o homem foi preso após dispensar nove porções da droga durante fuga de abordagem policial. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) determinou uma pena de cinco anos e 10 meses de reclusão.

A defesa acionou o STF após o ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, negar pedido semelhante em pedido de Habeas Corpus, compreendendo que não cabia uma análise ampla dos fatos e provas. No Supremo, a defesa sustentou que o réu confessou que a droga era para consumo próprio e que as provas de possível tráfico não eram sólidas.

Analisando o pedido, Fachin ressaltou que, por contrariar a jurisprudência do STF, o Habeas Corpus não merecia conhecimento, “na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal”.

Ocorre que o ministro identificou ilegalidade flagrante que possibilitava, de ofício, a concessão do pedido feito no HC. O ministro entendeu que, a princípio, as circunstâncias narradas no flagrante não permitiam definir se o porte da cocaína se destinava a consumo próprio ou ao tráfico.

Fachin compreendeu que a condenação se baseou em suposta confissão informal e nos depoimentos de policiais militares que teriam presenciado o momento. O ministro ressaltou que o plenário do Supremo reconheceu a repercussão geral do debate sobre a obrigatoriedade da advertência ao direito ao silêncio em interrogatório informal feito por autoridades policiais. Esse julgamento não foi formalmente iniciado.

Diante disso, Fachin invocou, então, o entendimento firmado pela 2ª Turma do Supremo que compreendeu que a Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito.

“Resta clara a existência de ofensa ao direito a não auto incriminação na diligência policial, que deu início à persecução penal e foi determinante na formação do convencimento do magistrado quanto à configuração do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas. Desse modo, afastada a confissão informal e as demais provas que dela decorreram (testemunho dos policiais), verifico que não restou devidamente demonstrado que o paciente exercia mercancia com a substância entorpecente encontrada.”

O ministro ressaltou ainda que a quantidade de droga apreendida não é, a priori, incompatível com a conduta de usuário. “Do mesmo modo, a existência de condenação anterior por tráfico de drogas não deve ser fator determinante para discernir acerca da subsunção do fato ao tipo legal. Além disso, o paciente confessou ser usuário ao ser interrogado extrajudicialmente e confirmou essa versão em juízo.”

HC 233.239

Com informações do Conjur