​Sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.303), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou as seguintes teses sobre o momento no qual deve ocorrer a confissão do investigado para que seja possível o acordo de não persecução penal (ANPP):

1) A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do artigo 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de ANPP, sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência.

2) A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto.

Entendimento já prevalece nas turmas criminais do tribunal

Segundo o relator do repetitivo, desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo, ambas as turmas de direito penal do STJ já adotaram o entendimento no sentido de não exigir a confissão pelo investigado, durante a fase de inquérito, como condição para o oferecimento do ANPP.

O relator lembrou que, recentemente, a Terceira Seção fixou quatro teses sobre a possibilidade de realização do acordo após o recebimento da denúncia (Tema 1.098), adequando-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913).

Para Otávio de Almeida Toledo, os precedentes destacam o aspecto negocial do instituto do ANPP, sendo essa visão um elemento-chave para a interpretação da lei. Na sua opinião, diante dessa característica negocial, “parece distante dos pressupostos basilares subjacentes” exigir da parte mais vulnerável que cumpra de antemão uma das obrigações a serem assumidas, sobretudo sem nem mesmo saber se terá a oportunidade de negociar.

O magistrado ressaltou que o STJ já estabeleceu o entendimento de que o ANPP não é um direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto.

Na sua avaliação, a exigência de renúncia prévia (ainda que retratável, como a confissão) ao direito ao silêncio e à não autoincriminação, sem a certeza da contrapartida, representaria uma condicionante desarrazoada e não prevista em lei.

Ninguém é obrigado a se declarar culpado

O relator lembrou também o artigo 8.2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que traz a garantia de ninguém ser obrigado a depor contra si mesmo ou se declarar culpado. Dessa forma, ponderou, a confissão só pode ser colocada como uma faculdade para viabilizar o acesso ao ANPP.

“Nessa linha, deve a escolha – informada – pela confissão mirando a celebração do ANPP se dar com consciência dos ganhos e perdas de cada via (processual ou negocial), o que implica a ciência do conteúdo da proposta formulada pelo Ministério Público, bem como dos elementos que lastreiam a pretensão acusatória, além da necessária assistência da defesa técnica”, afirmou.

Para o relator, diante do silêncio do artigo 28-A do Código de Processo Penal quanto ao momento em que deve ocorrer a confissão, a interpretação do dispositivo não pode levar à exigência de que ela ocorra antes de eventual proposta de ANPP, ainda na fase inquisitiva.