O Código Penal brasileiro prevê duas formas de prescrição: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em três categorias: prescrição da ação penal, prescrição intercorrente e prescrição retroativa. A chamada prescrição antecipada ou virtual, baseada na projeção subjetiva do juiz, não está incluída entre essas hipóteses.  

O Código Penal brasileiro estabelece que as hipóteses de prescrição são baseadas na quantidade máxima da pena prevista para o crime ou pelo máximo que, na forma legal, foi sentenciado pelo juiz após a condenação. Não há disposição que abranja o instituto da prescrição por antecipação, fundamentada em hipótese ou em condenação imaginária abaixo do máximo descrito na sanção penal cominada para a conduta criminosa.

Com esses fundamentos, o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) tem rejeitado decisões judiciais que, na esfera processual penal, fazem uso do instituto da prescrição virtual. Em um recurso em sentido estrito proposto pelo Ministério Público, o Desembargador José Hamilton Saraiva dos Santos, do TJAM, cassou a decisão de um juiz que aplicou a prescrição virtual ou antecipada.

Segundo o Desembargador, “é inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal”.

Conforme a decisão, o Código Penal brasileiro, em matéria de prescrição penal, prevê a prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória. A primeira é subdividida em prescrição da ação penal, intercorrente e retroativa. A prescrição da ação penal, conforme o art. 109, considera o máximo da pena cominada.

A prescrição intercorrente, que pode ocorrer com o processo penal instaurado, conforme o art. 110, § 1.º, é calculada da condenação até o trânsito em julgado para a defesa. A prescrição retroativa, após a Lei n.º 12.234/2010, conforme descrito no art. 110, § 1.º do Código Penal, também considera o tempo para a prescrição que se estende desde a denúncia até a condenação, sempre com base na pena concreta. Nenhuma dessas hipóteses faz referência a outro critério de prescrição penal, argumentou o Desembargador.

“Na hipótese, sequer foi finalizada a fase instrutória, de modo que a fixação hipotética do quantum de pena a ser aplicado, no caso de eventual condenação, consubstancia medida extremamente prematura e que não encontra amparo na lei ou no entendimento sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores”, decidiu a Primeira Câmara Criminal, com a cassação da sentença. 

Processo 0641162-71.2019.8.04.0001 Manaus
Órgão Julgador Primeira Câmara Criminal
Data de publicação 29/06/2024