O Ministro Luís Barroso denegou ordem de habeas corpus em que a autoridade coatora foi o STJ. A tese criada pela defesa do Paciente foi a de que a decisão, emanada da Ministra Laurita Vaz, havia ofendido a Súmula 160 do STF que diz: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Cuidou-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria da Ministra Laurita Vaz. O Paciente, em primeira instância, havia sido absolvido dos crimes de estupro de vulnerável, divulgação de vídeos pornográficos de criança e adolescente, com cenas de sexo explícito, aliciamento  de criança e adolescente, esses últimos tipos penais descritos no ECA.

Em primeira instância, o Paciente foi absolvido, porém houve recurso da acusação. No Tribunal de Minas Gerais, os desembargadores, por meio de voto do Relator, manteve a absolvição, porém, determinou que os autos fossem baixados em diligência sob a justificativa de que havia possibilidade de parcial procedência da ação penal quanto ao crime de armazenamento de vídeo que continha cena de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente, isto para concluir pela possibilidade de condenação quanto ao tipo penal do artigo 241-B do ECA,

O TJMG, concluiu, então, que havia uma prova desprezada pelo juiz de primeira instância, em razão de sua ilicitude. Contra esse dispositivo, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, pedindo o reconhecimento da ‘nulidade’ das provas advindas da devassa ilícita promovida pela Polícia Civil no celular do paciente. 

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Ministra Laurita Vaz, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para anular a ação penal, por falta de materialidade do deito, mas ressalvou a possibilidade de renovação da acusação, se demonstrada justa causa. A defesa interpôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Daí o Habeas Corpus ao STF, onde o Ministro Barroso examinou a incidência da Súmula 160, da Corte Suprema. 

Segundo a defesa “ao se alterar a parte dispositiva do acórdão(…) reconhecendo a nulidade da própria ação penal, desde o seu nascedouro e permitindo a renovação da persecução penal(…), o STJ prejudicou o réu, sem que houvesse recurso da Acusação pleiteando a medida, pois ao anular o processo, permitindo-se a renovação da instrução, autoriza que, em eventual nova ação penal, ele possa vir a ser condenado, o que não é possível diante dos atuais contornos processuais”.

Barroso, na contramão do pedido da defesa firmou que, sem desmerecer os argumentos apresentados, as circunstâncias jurídicas indicadas não violavam a jurisprudência consolidada do STF, não houve violação clara à Constituição, não houve teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico.

Ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais, nada impedindo a renovação da prova, firmou o Ministro. “Notadamente, o Paciente poderá articular, eventualmente, toda a matéria de defesa, no momento oportuno, nas instâncias próprias”, finalizou.