A prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética (prescrição virtual) é inadmissível por ausência de previsão legal, não podendo ser examinada por recurso extraordinário, diante da jurisprudência pacífica do STF que repele a figura da prescrição presumida.
Decisão do Ministro Luís Roberto Barroso, do STF, negou seguimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1.559.242), interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) que afastou a aplicação da chamada prescrição virtual em um caso de tráfico de drogas.
O recurso teve origem em sentença da 4ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes de Manaus que extinguiu a punibilidade do réu Rodrigo Cruz da Silva com base na prescrição retroativa em perspectiva, ou “prescrição virtual”, fundamentada em uma pena ainda não aplicada. O Ministério Público do Estado do Amazonas recorreu por meio de Recurso em Sentido Estrito, sustentando que a antecipação da prescrição com base em pena hipotética viola o princípio da legalidade penal, por ausência de previsão expressa na legislação.
A Segunda Câmara Criminal do TJAM, sob relatoria do Desembargador Jorge Manoel Lopes Lins, acolheu o recurso e anulou a sentença, determinando o prosseguimento da instrução penal. No voto, o relator destacou que o instituto da prescrição virtual é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 602.527/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 239), e também pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Contra esse acórdão, a defesa interpôs Recurso Extraordinário sustentando ofensa ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que trata da presunção de inocência. Ao apreciar o recurso, o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que a análise da controvérsia exigiria revaloração de provas e interpretação de normas infraconstitucionais, providências vedadas em sede de recurso extraordinário, conforme estabelece a Súmula 279 do STF.
O ministro também destacou que a matéria já foi decidida com repercussão geral reconhecida, e reafirmou o entendimento firmado no Tema 239: não se admite a extinção da punibilidade com base em pena presumida ou hipotética. Diante disso, determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem para aplicação do disposto no art. 1.030 do CPC, quanto ao enquadramento da tese sob repercussão geral, e negou seguimento ao recurso quanto aos demais fundamentos.
A decisão confirma a uniformização da jurisprudência em torno da inadmissibilidade da prescrição virtual, reforçando que o instituto não encontra respaldo legal e não pode ser utilizado para encerrar ações penais com base em cenários hipotéticos.