Por ser garantia individual, o adicional noturno deve ser estendido a todos os trabalhadores, independentemente do regime jurídico ao qual se encontram submetidos ou da existência de previsão contratual ou infraconstitucional.

Com esse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedeu a ordem em mandado de injunção para permitir que um delegado da Polícia Civil receba adicional noturno pelos plantões de 24 horas.

O mandado de injunção é o remédio previsto na Constituição Federal para os casos em que a ausência de uma norma regulamentadora impeça o exercício de direitos e prerrogativas constitucionalmente garantidos.

O delegado ajuizou a ação em 2021 porque não tinha direito a receber o adicional previsto no artigo 7º, inciso IX da Constituição, pelo trabalho exercido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do outro, por simples falta de lei estadual com essa regulamentação.

Um mês depois, foi editada a Lei estadual 9.414/2021, que autorizou o Poder Executivo a conceder adicional noturno aos servidores da Polícia Civil.

Para o Órgão Especial do TJ-RJ, a mora legislativa não deixou de existir, já que a lei apenas autorizou o pagamento do adicional noturno, mas não tirou sua implementação do âmbito da discricionariedade. O governo estadual poderia ou não incluir essa verba nos vencimentos dos policiais civis.

O relator do caso, desembargador Milton Fernandes de Souza, entendeu estarem preenchidos os requisitos para o uso do mandado de injunção. Por falta de norma, o delegado não tinha como exercer o direito de receber o adicional noturno.

Destacou ainda que o simples fato de se tratar de trabalho sob regime de plantão não afasta a percepção do adicional. “A previsão deste direito é unicamente de remunerar o trabalhador noturno pelo maior desgaste sofrido em relação ao trabalhador diurno, independentemente da escala de trabalho”, disse.

Assim, em razão da lacuna legislativa e da falta de ação do governo, determinou a aplicação analógica do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho para fixar o adicional noturno do delegado da Polícia Civil em 20% sobre a hora diurna, no trabalho executado entre 22 horas e as 5 horas.

Fonte: Conjur