Imunidade de ITBI não alcança incorporação societária quando a empresa incorporadora exerce atividade imobiliária preponderante, por expressa ressalva constitucional. O  fundamento é o de que a Constituição condiciona a imunidade ao fato de a adquirente não exercer, de forma preponderante, atividades de compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis

A aplicação da imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de reorganização societária foi novamente delimitada pela Justiça do Amazonas, que afastou a incidência do benefício fiscal em favor de uma incorporadora com atuação preponderantemente imobiliária.

A controvérsia, julgada em mandado de segurança impetrado pela empresa envolvia a exigência de ITBI sobre bens oriundos da incorporação de quatro sociedades coligadas, em operação registrada na Junta Comercial de São Paulo.

A impetrante sustentava a não incidência do tributo com base no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e no art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional, ao argumento de que se tratava de incorporação societária total, sem contraprestação financeira, portanto imune à tributação. Alegava, ainda, que a exigência do imposto estaria inviabilizando os registros imobiliários aos consumidores finais dos empreendimentos.

O pedido, no entanto, foi rejeitado em primeiro grau, sob o fundamento de que a Constituição condiciona a imunidade ao fato de a adquirente não exercer, de forma preponderante, atividades de compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. A sentença, proferida pela 2ª Vara da Dívida Ativa Municipal de Manaus, destacou que a incorporadora não apenas possui objeto social voltado ao setor imobiliário, como efetivamente atua nesse ramo, o que a exclui da imunidade, nos termos da ressalva expressa no próprio texto constitucional.

A decisão foi mantida pelas Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM), que negaram provimento à apelação da empresa. Em julgamento posterior, o agravo interno interposto pela contribuinte também foi rejeitado, consolidando o entendimento de que a preponderância da atividade imobiliária, devidamente comprovada nos autos, atrai a incidência do ITBI mesmo em hipóteses de incorporação total.

Ao enfrentar o mérito, os julgadores reafirmaram a jurisprudência constitucional segundo a qual a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 é de caráter qualificado, exigindo, para sua incidência, que a operação societária não esteja vinculada a atividade empresarial típica do mercado imobiliário. Trata-se, assim, de uma hipótese em que o próprio texto constitucional traça os limites da imunidade tributária, afastando-a quando configurado desvio da função reorganizatória para fins negociais.

Processo n. 0765082-14.2021.8.04.0001