Os crimes de estupro de vulnerável foram consumados por meio de atos libidinosos contra três garotas e um menino e se sucederam por 06 meses, nas dependências do pequeno cômodo onde dormia toda a família, em Santa Catarina, nas mesmas condições de tempo e lugar, bem como a maneira de execução que permitiram o reconhecimento da continuidade delitiva entre os atos praticados contra cada um dos ofendidos pelo próprio pai. O resultado não satisfez à Promotoria de Justiça. O total da pena em primeira instância foi de 21 anos e 07 meses de reclusão. O Ministério Público recorreu. A defesa também. O Tribunal deu total provimento ao recurso da acusação: 42 anos de reclusão em regime fechado. Foi Relator Jesuíno Rissato.
O Ministro, convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, concluiu que não houve erro do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, daí que não havia como conceder liminar em habeas corpus substitutivo de recurso especial, ante a ausência de teratologia e ilegalidade.
O Tribunal de Santa Catarina, embora tenha mantido o crime continuado, também aplicou a regra do concurso material de crimes. Adotou-se o entendimento da aplicação da continuidade delitiva para cada vítima e do concurso material de crimes entre elas, em harmonia com a denúncia, que narrou a ocorrência de diversas investidas contra cada uma das vítimas, e desígnios autônomos entre os ofendidos.
A defesa havia laborado a tese de que “não houve uma nova definição jurídica como capitulado no acórdão, mas sim uma nova definição dos fatos”, o que seria vedado na forma do artigo 384, não pemitida em segundo grau de jurisdição, ante supressão de instância, não se podendo dar nova definição jurídica ao fato delituoso. Ou seja, para a defesa, a tese de desígnios autônomos deveria ter sido defendida pelo Promotor de Justiça em primeiro grau de jurisdição e não o fez, e ao réu não se deu oportunidade de defesa.
Segundo a defesa, a tese do concurso material entre os estupros foi formulado pelo Ministério Púbico apenas em sede de recurso de apelação. Era como se “durante o ano inteiro, alguém pedisse uma bicicleta e, quando chega a véspera do natal, se pedisse uma motocicleta motorizada”. Daí a nulidade da reforma para pior da sentença do condenado.
A ilegalidade foi afastada. E, o Ministro, para averiguar eventual constrangimento ilegal verificou os fatos levados em consideração pelo Tribunal indicado como coator: “Em datas não perfeitamente esclarecidas, o acusado, durante algum tempo, na condição de pai das vítimas, aproveitando-se da ausência da mãe dos infantes manipulava os órgão sexuais das crianças, cada uma a um tempo, ora esfregando seu pênis na vagina de B., ora de F., bem como ora, ainda, esfregava seu pênis no ânus de F., sendo que tais práticas abusivas se repetiram em diversas ocasiões e de forma continuada com cada uma das crianças”.
A sentença havia aplicado a continuidade delitiva, porém, o Ministério Publico pediu, em apelação a aplicação da continuidade delitiva entre os atos perpetrados contra cada uma das vítimas e, entre elas, a também aplicação do concurso material de crimes. O Tribunal decidiu que cabia aceitar o apelo do Promotor de Justiça, pois, embora a capitulação jurídica da denúncia tivesse sido de forma diversa, a descrição dos fatos tornou irrefutável não somente a continuidade dos abusos mas a prática de mais de uma conduta criminosa contra cada um dos ofendidos.
Ainda que o Ministério Público não houvesse requerido expressamente por meio de referência ao artigo 69 do CP (concurso material) tratava-se da hipótese prevista no artigo 383, caput, cpp, ou seja, de emendatio libelii, e não de mutatio libelli. Não seria admissível o raciocínio de que contra as três vítimas, cada uma delas tivesse sido alvo das investidas do criminoso apenas uma única vez.
Havia sido considerado, pelo Tribunal dito coator, que houve uma autonomia dos demais atos criminosos, pois o estupro fora praticada por mais de uma vez contra cada uma das vítimas, por longo período, e a nova dosimetria penal adveio diretamente da pena correspondente a cada um dos crimes praticados contra cada uma das vítimas, ou seja, concurso material. As penas deveriam ser somadas.
Assim, prevaleceu a tese da legalidade, se firmando que, em relação a cada vítima, houve um conjunto de crimes, e que esse conjunto deveria ser somado, ante o concurso material descrito no artigo 69 do CP. Não obstante, permaneceria a continuidade delitiva dentro de cada conjunto. O habeas corpus não restou conhecido.
Processo nº HC 731877SC 2022