Uma decisão de Ricardo Lewandowski, enquanto ministro do STF, em dezembro do ano passado, anda causando polêmica. Por meio de decisão monocrática, atendendo a um pedido de habeas corpus, o então ministro citou a Constituição Federal e o Marco Civil da Internet e concluiu que um processo penal deveria ser anulado- e assim determinou a anulação- de uma ação penal promovida pelo Ministério Público do Paraná, deflagrado por meio da “Operação Taxa Alta”, que apurou fatos crimes no Detran/PR.

Para embasar o processo de provas no curso das investigações, os Promotores de Justiça haviam determinado o congelamento de todo o conteúdo telemático junto as provedores Apple e Google, perante os quais se requisitou a preservação de dados  coletados das contas vinculadas aos sócios de uma empresa investigada. Mas o fizeram sem autorização judicial. Houve um pedido de quebra do sigilo dos dados do paciente, mas isso veio somente depois da iniciativa do ‘congelamento’. 

O ponto nodal da discussão consistiu em fixar que o ‘congelamento’- e consequente perda da disponibilidade- de todo o conteúdo de e-mails, mensagens, contatos e históricos de localização do paciente – autor na ação de habeas corpus, e réu no processo contra si instaurado- impusesse o cabimento da cláusula da reserva de jurisdição.

Lewandowski concluiu que esteve sendo arranhado o direito à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do paciente, pois é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial. Há necessidade de proteção do sigilo das comunicações em fluxo- correspondente à troca de dados e de mensagens. 

Com a acolhida do Habeas Corpus, o ministro concedeu a ordem e declarou nulos os elementos de prova em desfavor do paciente a partir do congelamento prévio, sem autorização judicial, do conteúdo de suas contas eletrônicas e de toldos os demais que dele houvessem sido utilizados na ação penal. 

O cerne da questão é que, com o congelamento, se retira do usuário toda a sua liberdade para o manuseio de seus próprios dados. Noutro giro, com a medida, o investigador pode, com a disposição dos dados armazenados, ter acesso a várias informações, que revelam todo o passo a passo dos dados armazenados e mapear provas. O entendimento é que a iniciativa, sem o respaldo judicial, fere vários direitos fundamentais. 

Após a decisão de Lewandowski Tribunais estão seguindo o mesmo modelo, com a anulação de ações penais. No Rio de Janeiro, recentemente, o Tribunal de Justiça declarou que os elementos de prova coletados pelo Ministério Público no caso da Operação Sicários, em que se apura crime de homicídios, deveriam ser anulados. Os desembargadores determinaram imprestáveis as provas porque foram obtidos a partir de congelamento de dados sem autorização judicial.