O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou recentemente o entendimento de que não incide ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ou seja, quando a empresa movimenta estoques de um estado para outro sem haver uma venda efetiva. Esse posicionamento já era defendido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde 1996, com a Súmula 166, mas, mesmo assim, os estados continuavam cobrando o imposto nessas operações.
 
O julgamento foi finalizado pelo STF no Recurso Extraordinário 1.258.348, sob o rito da repercussão geral (Tema 1099), e a tese firmada confirmou que a mera circulação física da mercadoria entre filiais de uma mesma empresa não configura fato gerador do ICMS. Para a tributação ocorrer, seria necessário haver uma transferência de propriedade, o que não acontece nesses casos.

Apesar dessa decisão, o Supremo estabeleceu um regime de modulação de efeitos, ou seja, definiu regras para aplicação do novo entendimento no tempo. Com a modulação, a decisão do STF passou a valer apenas a partir de 2024, com exceção das empresas que já possuíam ações na Justiça antes da decisão, as quais tiveram reconhecido o direito à restituição do ICMS recolhido anteriormente.

Mesmo após essa decisão do STF, alguns estados continuam autuando empresas por não recolhimento do imposto. Isso ocorre por alguns motivos.

Os estados alegam perda de arrecadação

O ICMS é um imposto estadual e muitos estados dependem dessa tributação para equilibrar suas contas. Em muitos estados, a legislação interna exige que, mesmo sem cobrança efetiva do imposto na transferência, a empresa registre e faça a “escrituração” dos créditos de ICMS, o que pode levar à confusão sobre a necessidade de pagamento.

Legislação estadual incompatível com o novo entendimento

Algumas secretarias estaduais da Fazenda ainda não se adequaram totalmente à decisão do STF, mantendo práticas fiscais anteriores. Empresas que deixaram de pagar ICMS antes da definição sobre a aplicação da decisão podem estar sendo cobradas por períodos anteriores à modulação.

O que as empresas podem fazer?
Para evitar problemas fiscais, as empresas precisam seguir a legislação do estado onde estão estabelecidas, garantindo que a escrituração e o recolhimento de ICMS sejam feitos conforme os novos parâmetros. Se forem autuadas indevidamente, podem contestar a cobrança na esfera administrativa ou judicial, usando como base a tese fixada pelo STF no Tema 1099.