A quantidade de entorpecentes apreendidos, por si só, não é fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, embora possa justificar a aplicação da causa de diminuição no patamar mínimo e a fixação de regime inicial mais gravoso, desde que haja fundamentação concreta.

Esse foi o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (Superior Tribunal de Justiça) ao conceder habeas corpus de ofício, apesar de indeferir liminarmente o writ por inadequação da via eleita.

A decisão é do ministro Sebastião Reis Júnior, relator de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas a 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, após o Tribunal de Justiça de São Paulo (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) reduzir a pena-base, mas afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com fundamento exclusivo na expressiva quantidade de maconha apreendida — mais de 300 quilos.

Embora tenha reconhecido que o habeas corpus não poderia ser conhecido por se tratar de substituto de recurso próprio, o relator apontou ilegalidade flagrante no afastamento do redutor.

Segundo o ministro, a quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não demonstram dedicação a atividades criminosas nem integração a organização criminosa, requisitos legais para a exclusão do tráfico privilegiado. A jurisprudência do STJ, lembrou, é firme no sentido de que, preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33, o réu possui direito subjetivo à redução da pena, cabendo ao julgador apenas modular a fração conforme as circunstâncias do caso concreto.

Com base nesse entendimento, o ministro reconheceu a minorante, aplicando-a, contudo, na fração mínima de 1/6, justamente em razão da elevada quantidade de entorpecente apreendido. A pena foi redimensionada para 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 417 dias-multa.

Apesar da redução, o STJ manteve o regime inicial fechado. Para o relator, a expressiva quantidade de droga constitui fundamentação concreta e idônea para a imposição de regime mais severo, mesmo com pena-base fixada no mínimo legal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da jurisprudência consolidada da Corte. Também foi afastada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum da pena e da gravidade concreta da conduta.

Ao final, o ministro indeferiu liminarmente o habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena, mantendo, contudo, o regime inicial fechado.

HC 1.060.758