Presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinosos com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual do Art. 215-A do CP, dispôs o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial. 

A decisão se deu em provimento a Recurso Especial do Ministério Público de Santa Catarina em autos de ação penal que restou deflagrada em desfavor de R.do N, que esteve assistido pela Defensoria Pública. O recurso esteve amparado no artigo 105, III, alínea a da Constituição Federal contra acórdão do TJSC.

O fato consistiu em que, condenado em primeira instância pela tentativa de estupro de vulnerável, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento a recurso de apelação do acusado e desclassificou o tipo penal de estupro de vulnerável, na modalidade tentativa para importunação sexual, ao fundamento de que “o ato de mostrar o órgão sexual ao infante sem tocá-lo, que, embora altamente reprovável, não guarda proporcionalidade com a sanção aplicada”.

Nas razões recursais a acusação sustentou a existência de divergência jurisprudencial e violação dos arts. 215-A, 217-A e 14, II, todos do Código Penal, alegando que a desclassificação da conduta do recorrido, consistente em mostrar o pênis ereto para a vítima menor de 14 anos e pedir-lhe para chupá-lo para o delito de importunação sexual não se revelaria adequada. 

A Defensoria Pública sustentou que o tipo penal descrito no art. 215-A do Código Penal visou a adequar os crime sexuais ao postulado constitucional da proporcionalidade e destacou que a importunação sexual não apenas abarcou todo o conteúdo normativo da revogada contravenção de importunação ofensiva ao pudor do antigo artigo 61 da LCP, como também abrangeu condutas antes compreendidas pelo crime de estupro, do artigo 213 CP. Para a Defensoria Pública as condutas libidinosas não equiparáveis ao coito vaginal, anal ou oral forçados passariam a ser abrangidas pela norma intermediária do crime de importunação sexual. 

Ocorre que o STF fundamentou que a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como “toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo”. Não há meio termo, o adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

Conflito aparente de normas deve ser resolvido pelo princípio da especialidade, dispôs o Ministro. O elemento especializante é o menor de 14 anos descrito na regra do artigo 217-A do CP. Norma subsidiária é a do artigo 215-A do Código Penal ( Importunação ofensiva). 

Noutro giro, “desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, § 4º da CF, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais”.

Foi restabelecida a sentença condenatória de primeira instância, que reconheceu a tentativa de estupro de vulnerável e fixou a seguinte tese: “presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP) independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual(art. 215-A do CP)”.

STJ Recurso Especial 1959697 SC 2021/0288713-5