Atos infracionais pretéritos, na hipótese de futura condenação, não são aptos a afastar a minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, porque o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.

“A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda dos agentes, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito”, justificou Fachin.

Segundo o ministro, “crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais”. Eventuais crimes que cometerem quando adultos apenas evidenciam a falha na atuação desses “atores” e a vulnerabilidade dos jovens à época em que eram inimputáveis.

O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas prevê a possibilidade da redução da pena de quem for condenado por tráfico, de um sexto a dois terços, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso examinado por Fachin, dois jovens condenados por tráfico tiveram a benesse do tráfico privilegiado negada pelo TJ-SP sob a alegação de que “que ambos os réus têm histórico de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, indicando que os apelados têm envolvimento com atividades ilícitas desde a adolescência”.

O TJ-SP reconheceu que fatos ocorridos antes da maioridade penal não são considerados maus antecedentes e reincidência. No entanto, após ressalvar que eles podem aferir a “personalidade do agente”, o colegiado negou aos réus a aplicação do tráfico privilegiado, “pois seu histórico de atos infracionais é indicativo de personalidades deformadas”.

“O STJ entendeu não haver constrangimento ilegal no proceder do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Entretanto, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício”, destacou Fachin. Segundo o ministro, a corte estadual apresentou “motivação inidônea” ao afastar a causa de diminuição do parágrafo 4º do artigo 33, devendo agora refazer a pena com a aplicação do redutor legal.

Fachin acrescentou que o TJ-SP também deverá proceder, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos. O ministro frisou que a sua decisão é embasada na jurisprudência do STF, que considera a menção a atos infracionais fundamentação inidônea para afastar o tráfico privilegiado.

Recurso Ordinário em HC 224.821/SP

Com informações do Conjur