O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital de concurso, mas que passe a figurar entre as vagas existentes devido a desistência de outros candidatos  classificados em colocação superior,  tem direito à nomeação. 

Com essa disposição, o STF, com voto relator do Ministro Alexandre de Moraes, negou um recurso extraordinário contra decisão do Tribunal do Amazonas, que declarou o direito à nomeação para o cargo de Auxiliar do Corpo de Bombeiros do Amazonas de um  candidato  aprovada na 29ª posição em concurso  que ofereceu 28 vagas, porém houve a desistência de 3 dos candidatos aprovados dentro do limite previsto. 

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

A PGE/AM sustentou no recurso que a aprovação do candidato se deu fora do número de vagas disponíveis no Edital, e somente depois de expirada a validade do concurso é que ele subiu de posição, além de que não houve preterição na nomeação do candidato, seja por inobservância da ordem de classificação ou de forma arbitrária e imotivada, uma vez que todas as nomeações se deram por decisão judicial e apenas dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Prevaleceu, nesse aspecto, o entendimento de que “não é razoável que o prazo de validade seja utilizado como óbice para a nomeação do concursado que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas, foi beneficiado com a desistência dos candidatos em melhor colocação”

No caso concreto, o concurso expirou em 2014 sem que nenhum dos candidatos tivesse sido, até então convocados/nomeados. O imbróglio foi resolvido em ação civil proposta pelo MPAM, sendo julgada procedente.  Em cumprimento de decisão judicial prolatada, o Estado do Amazonas convocou os aprovados, dentro do número de vagas do Edital nº. 001/2009. Posteriormente, o interessado ajuizou a ação, pedindo a nomeação, que foi deferida. O STF declarou que não lhe competia, no recurso, realizar o exame de fatos e provas.

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.462.264 AMAZONAS